论作品独创性的比对、标准与司法认定(转载)
内容摘要：本文以笔者代理的一起真实案件为例，对著作权侵权纠纷中法院能否主动将原告作品与公有领域的其他作品进行比对、法院在比对和认定作品独创性问题上应当遵循何种标准、采用何种比对方式等问题进行深入探讨。
关键词：作品 独创性 比对 标准 司法认定
一、基本案情
原告唐某（渝北区妇幼保健院唐华）于2006年完成学术论文《临床新鲜全血的合理输注》一文，并于同年10月24日将该文发表于某专业网站。被告董某（山东省聊城市第四人民医院检验科董花?青）未经原告许可，也未向原告支付任何报酬，剽窃了原告的文章，并刊登在另一被告某医院（山东省千佛山医院）的期刊上，侵犯了原告的署名权、获取报酬权、复制发行权等权利，被告某医院未尽审查注意义务，具有过错，应当承担连带责任。原告为维护自己的合法权益，诉至法院（山东省济南市历下区人民法院和山东省济南市中级人民法院），请求法院依法判令两被告停止侵犯原告的著作权并赔偿损失以及公开赔礼道歉等。
被告董某辩称，原告对所诉文章依法不享有著作权。涉诉文章实际上是原告将相关文献资料进行简单拼凑形成的，不具有任何创新性，不能构成智力成果。原告要求被告赔偿经济损失的主张不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告某医院辩称，涉诉作品是作者直接邮寄投稿到杂志编辑部，责任编辑经过初步校对和网络查询后，并没有发现侵权的情况，被告已尽到合理的注意义务。被告在接到原告的信访材料后，已经刊登了涉诉文章作废的声明，即已停止侵权。同时，原告要求的赔偿数额没有事实依据。
法院经审理认为，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是由创作行为产生的，其内容和形式不是复制、抄袭、剽窃他人作品产生的。原告撰写的论文是将他人享有著作权发表在相关教材中的内容，进行稍加增删和主要内容照抄的办法进行简单编辑后，形成了作品《临床新鲜全血的合理输注》，且以自己的名义发表，在论文中亦未表明相关内容的来源和出处，其行为不属于著作权法规定的创作，原告依侵权行为形成的“作品”不享有著作权，依法不应给予保护，判决驳回原告唐某的诉讼请求。[1]
二、独创性的比对
本案争议的焦点在于原告唐某的作品是不是著作权法意义上的作品，即该作品有没有独创性，是否受著作权法保护？法院能否主动将原告作品与公有领域的其他作品进行比对？采用何种方法比对？对此，理论界颇有争议，实践中也有不同做法。
（一）先行比对法
先行比对法认为，判定被告作品是否侵犯原告作品的著作权，应先对原告作品是否具有独创性而享有著作权进行判定。汤黎健诉李逸丰著作权侵权纠纷一案中，[2]就采用了先行比对法。该案中原告创作了《菩萨》油画作品，被告李逸丰临摹原告的《菩萨》作品并交由被告虹桥友谊公司销售，原告诉二者侵犯了其著作权。被告李逸丰辩称原告的作品是临摹已经进入公有领域的敦煌壁画，无独创性，故其不构成对原告著作权的侵犯。法院经审理认为，敦煌壁画中未有与原告作品完全相同的作品，原告作品与敦煌壁画差距较大，其动态、造型、装饰等与原作不同。原告作品中人物组合及手姿不似敦煌壁画，线条的运用也有差距，原告的作品是根据个人的理解、整理、加工、组合而成的，认定原告的作品具有独创性，享有著作权。
在笔者所代理的该起案件中，法院也是采用了先行比对法，先对原告作品是否具有独创性进行了判定。法院认为，原告的“作品”是在现有作品的基础上，对现有作品的简单拼凑所形成，该作品不能体现原告的特殊贡献，不具有独创性，该“作品”也就不构成著作权法意义上的作品，因而不受保护。
由此可见，先行比对法忽视了案件审理要对被控作品与原告作品是否存在侵权关系通过对比作出认定这一核心问题。在笔者所代理的该起案件中，在被告作品与原告作品内容上完全相同的情况下，法院不对原被告的作品进行比对，却仅以原告作品整段引用其他作品内容或引用不规范为由认定原告的作品无独创性，从而对被告作品构成侵权不加认定、不予追责，显然有违公平正义。这样势必导致剽窃“侵权作品”的行为永远得不到法律的追究。
（二）直接比对法
直接对比法认为，判定是否侵犯著作权要将被诉侵权作品与原告作品相比对，无需先对原告作品的独创性进行认定。对著作权侵权的判定，是从作品的角度分析被控侵权作品是否复制了原告的作品，即判定原被告两部作品之间是否存在表述上的相同或实质性相似。这是因为著作权自作品创作完成时即行产生，不需政府部门的事先审查与登记。作品享有的著作权体现为一种法律上的拟制，即假设它是被独立完成的，不存在对任何作品的剽窃、抄袭。
在岳德宇诉俞敏洪侵犯其著作权纠纷一案[3]中，法院审理时就直接对原被告的作品进行比对，按记忆方法的文字表达是否相同或相似进行分类比较，最终得出不侵权的结论。结合笔者代理的该起案件，被告将原告的作品更换姓名后直接对外发表的行为是典型的剽窃行为，被告的行为明显构成对原告作品著作权的侵犯，且被告不能提供现有作品中存在与原告作品相同的作品，因而应当认定被告侵犯了原告的著作权，而无需对原告作品的独创性进行分析与认定。但直接比对法无法克服的一个问题是，在直接比对中，没有过滤出原被告作品中所含公有领域的内容或合理使用他人作品的内容。
证人否定法认为，证人可以对涉案作品的独创性提出质疑，从而否认原告作品的独创性。如耿志玲诉两部委著作权侵权纠纷一案，[4]被告提供的证人于中华认为，原告的《巾帼英雄第》剧本系抄袭其小说《百万富孀》和剧本《东方自由女神》，不具有独创性。法院据此认为，原告耿志玲《巾帼英雄第》剧本的著作权存在瑕疵，对原告的诉讼请求不予支持。这种认定同样存在问题，问题在于我国法律规定，作为证人应当就自己所知道的案件情况向法院作出陈述，其陈述是自己亲眼看到或亲耳听到的相关客观情况。而在上述案件中证人却对原告作品的独创性提出质疑，认为原告的作品抄袭了证人自己的作品而没有独创性，证人的这种质疑实际是自己的一种主张，显然超出了证人作证的立法宗旨，超出了案件的审理范围，因为证人的这一主张属于另一法律关系，构成一个新的诉求，依法应当另案解决。
笔者认为，上述判例中的几种比对方法均有不妥之处。“先行比对法”有违不告不理的民事诉讼原则，并且极易导致对原告作品独创性的要求过高。“直接比对法”将作品中包含的公有领域的内容也纳入作品的保护范围显属不当。“证人否定法”混同了不同的民事法律关系，且有违民事诉讼法证人作证的宗旨。因此，如要克服上述不足，势必要求我们应当正确把握作品独创性的标准以及独创性的比对方法。
三、独创性的标准
作品独创性的判断具有相对的确定性，也有着一定的模糊性和可变性。纵观国内外立法和司法实践，各国对独创性的理解存在很大差异，即使同一个国家的不同历史时期，独创性的内涵也不完全相同。
(一)普通法系两种主要的独创性判断标准
1、英国标准
1.11年英国修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所承继。1916年 Peterson法官的注释被公认为是一种经典解释，被英国法院沿用至今。Peterson法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的。现代英国版权制度中的独创性标准包含两方面的内容：独立完成和足够的创作投入。只要是作者独立完成且非抄袭他人的作品，都可以享有版权。[5]较低的独创性标准使得英国著作权保护范围相对比较宽泛。
2、美国标准
1903年美国法院在Bleistin案中首次对独创性做出的规定与英国法相似，认为只要一件作品是作者独立完成的，就具有独创性。同时，把作者技巧、劳动、判断等投入作为衡量作品是否受保护的标准。直到1991年的Feist v．Rual案做出判决，联邦高等法院裁定Rual公司对其出版的电话号码簿不享有版权，即仅仅是投入劳动并不能使作品具备独创性。在美国，受版权保护的作品不仅要求是作者独立完成的，而且必须具备最低限度的创造性(modicum of creativity)。由此可见，美国对作品的独创性要求高于英国。[6]
(二)大陆法系两种主要的独创性判断标准
大陆法系的独创性标准与普通法系不同，一开始就比较严格，原因在于大陆法系对作者精神权利比较重视，认为作者的创作活动是作者人格的表现，作品是作者人格的延伸。这一体系以法国、德国为代表，这些国家对独创性的要求较高，不但要求作品独立完成，还要求作品应属于创造性智力劳动，具有某种程度的美学因素和作者个人因素，达到一定的创作高度。
在法国，1992年的《法国知识产权法典》将“受保护的作品”确定为智力作品。法国知识产权法所保护的作品是作者的智力创作，并且规定：“智力作品的标题表现出独创性时，与作品同样受到保护。”法国最高法院对此解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记。”[7]
在德国，1985年《德国著作权法》第2条规定，本法所称的著作只指个人的智力创作，要求作品有创造性的劳动，并且应体现人的智力、思想或感情，这种体现打上作者个性智力的烙印，具有一定的创作高度。因此，德国的独创性标准不仅包含有反映作者个性和创造性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现，并达到一定的创作高度。这种严格的“创作高度”使德国关于独创性的判断标准不仅高于普通法系，而且高于同一法系的法国。[8]
(三)我国独创性判断标准的探讨
我国著作权法没有对独创性的标准作出明确规定。现行《著作权法实施条例》第2条仅规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。由此可见，我国著作权法将独创性作为构成作品的实质要件之一。这一规定导致司法实践中对独创性标准存在种种不同的认识。因此，在我国构建一个相对确定的独创性标准，有助于实现司法的统一。
结合笔者代理的该起案件，法院认为原告的作品中存在与其他作品中相同的段落，忽略原告作品结构的创设、标题的拟定、问题的提出、材料的选取、组织及编排等，未对原告作品与被控作品相同或实质相同与否做出评述，简单认定原告作品没有独创性。显然，这种认定实际上对作品的独创性提出了过高的要求。事实上，任何文化产品的创作都是在前人创作的基础上进行的，作品中总是能或多或少地找到其他作品的影子，不存在绝对的独创性。“版权法不阻碍创作与表达的自由”，[9]只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性，如把小说改编为剧本的演绎作品等，其独创性依然存在。
笔者认为，对作品独创性标准的确立最终应源于对著作权法的根本目标和核心价值取向的思考。著作权法的核心价值在于平衡作者权利与社会公共利益，即公益与私益的辩证关系。[10]那么确定作品独创性的标准，就是在“共享”和“独占”之间寻找一个平衡点，以实现既保护作者的创作积极性，又保护作品利用所体现的公共利益。我国目前的现状是著作权侵权现象严重、维权难度大、赔偿数额低，著作权人的利益不能得到充分保障。在这种情况下，我国不应对著作权的独创性采取过高标准。因此，只要新作品与原作品相比能够存在一个可以被客观认识的差异，并且这个差异是源自于在后的劳动者，他贡献出与原作品不同的新东西，就应认定新作品具有独创性。
四、独创性的司法认定
纵观美国的侵权判定方法足以给我们提供更多有益的参考。美国在判断是否存在版权侵权时所使用的“三段论侵权认定法”[11]共分三个步骤，它从实质上而不是从形式上去认定是否构成侵权。
第一步是“抽象法”，即将原、被告作品中不受著作权保护的思想抽象出来，以与思想的表达相分离。
第二步是“过滤法”，即将原、被告作品中虽然相同或相似，但属于公有领域的“思想的表达”内容过滤出来。对这部分内容人们均可自由利用，任何人都不能对其主张版权。
第三步是“比对法”，即将剩下的原、被告作品中的部分进行比对，判断有无实质上的相似性。
美国“三段论侵权认定法”不仅体现了受保护的客体是表达的方式而不是思想，而且全面比较了原、被告作品与公有领域作品的区别。事实上，我国著名的“李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华”一案，[12] 则是我国司法实践中具体运用美国“三段论侵权认定法”的一个实例，法学界对该案判决给予了充分肯定。
因此，就笔者所代理的该起案件来讲，法院在判定原告作品没有独创性时，并未将原被告作品中不受著作权法保护的内容进行分离，也没有比对原被告作品与公有领域作品的关系，更没有对原、被告作品进行比对和认定。该判决仅仅比对原告作品与公有领域其他作品的关系，且没有依据著作权法的相关规定进行如何构成侵权的法律分析，错误作出原告作品没有独创性的结论。同时，该判决忽视了原被告作品在内容上完全相同的这一侵权事实，最终驳回原告的诉讼请求，显属错误。
综上所述，在著作权侵权案件中，法官应从一个中立者的角度，对涉案作品是相同、实质性相同还是不同通过比对作出认定，从而判定被控作品是否侵权。同时，在作品独创性的标准方面，我国著作权保护的现状要求我们对独创性应当采取一个较低的标准。在司法认定方面，要充分借鉴美国“三段论侵权认定法”，以此作为判定被告作品是否构成侵权的方法之一，从而有利于维护司法统一。
注 释：
[1]此为笔者代理的该案一审判决。原告不服提起上诉，该案尚在二审之中。
[3]（2009）二中民终字第05782号民事判决书。
[4](2004)海民初字第20150号民事判决书。在该案中，于中华作为被告方的证人对原告作品的独创性提出质疑。
[5]姜颖，《作品独创性判定标准的比较研究》，2004年第三期。
[6]余传剑，《作品的独创性探析》，宿州教育学院学报，第8卷第1期。
[7]吴汉东等，《西方诸国著作收制度研究》，中周政法大学出版社1998年版，第41页。
[8]吴汉东等，《西方诸国著作收制度研究》，中周政法大学出版社1998年版，第43页。
[9]保罗·爱德华·盖勒，《广重诉凡·高：版权侵权法律救济中版权保护范围悖论的解决》（张晓都译，郑成思校），《知识产权文丛》（第四卷），中国政法大学出版社2000年版，第55页。
[10]刘春田，《著作权法实践中的独创性判断》，载于《著作权》1994年第4期。
[11]李伟文，《论著作权客体之独创性》 载《法学评论》2000年第1期。
[12]田胜立，《中国著作权疑难问题精析》，华中理中大学出版1998年第72页。
参考文献：
[1] 郑成思著：《知识产权法》，法律出版社，2003年1月第2 版。
[2] 李明德，许超著：《著作权法》，法律出版社，2003年8月第1版。
[3] 郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社，1994年5月。
[4] 冯晓青编：《著作权法》，法律出版社，2010年1月。
[5] 韩赤风等著：《知识产权出版社》，2010年02月。
[6] 程永顺主编：《知识产权出版社》，2010年11月。
[7] 王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年07月。
[8] 黄勤南著：《新编知识产权法教程》，法律出版社，2003年版。
[9] 吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005年06月。
[10] 宋深海著：《论作品的独创性》，《法学》1993年第4期。
